谷慕斯: [行政法]訴願前置主義vs訴願先行程序

谷慕斯: [行政法]訴願前置主義vs訴願先行程序: "訴願先行程序 訴願之先行程序，是在立法政策上，針對行政所為中較具專業性、科技性或大量集體作成之處分不服，要求人民在向原處分之上級機關提起訴願之前，先向原行政處分機關尋求補救與改進之行政救濟制度。若不服原處分機關之決定，方得依訴願法提起訴願。而訴願先行程序與行政訴訟中撤銷之訴..."

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提存

在法律上，提存可分為二種，一種是清償提存，一種則為擔保提存，二種的目的不同。
所謂的提存，是基於法律上的原因，將一筆金錢或有價證券，存在法院的提存所內，目前各個地方法院都有提存所。
顧名思義，「清償提存」之目的是為了清償債務，例如甲乙二人有租賃糾紛，甲認租賃契約存在，要給付乙租金，而乙不願收取，堅持租賃契約不成立，要將房子收回來，此時甲即可將其要給付給乙之租金提存在提存所內，此即為「清償提存」
而「擔保提存」之目的是做為擔保，一般是在假扣押、假處分或假執行之情形，債權人向法院聲請強制執行債務人之財產財產，法院怕債權人是隨便亂聲請，而導致債務人因被強制執行而受到損害，會要求債權人拿出一定比例之金錢或有債證券，存放在法院提存所內，若債權人的確是隨便亂聲請強制執行，也確實造成債務人受有損害，則債務人可向債權人請求損害賠償，而以債權人提存之提存金作為賠償金額，當然，如果債權人提存的金額不夠賠，債務人還可向債權人聲請強制執行

典權

典權

典權是指佔有使用他人的不動產或獲得收益的權利，而承典人除了佔有典產還可以把占有物轉而典讓/出租/抵押，但典權約定限期不得超過三十年，而典權約期約滿後二年內，若出典人不以原典價回贖者，承典人就取得典物所有權。

民法911條（典權之意義）稱典權者，謂支付典價，占有他人之不動產，而為使用及收益之權。

民法911條（修正草案）稱典權者，謂支付典價在他人之不動產為使用.收益之權。

例：甲支付50萬原典價給乙，乙即將土地支付甲，由甲使用收益，並約定期限為20年，期滿乙得備原典價行使回贖權，若逾兩年未回贖，則典物所有權歸甲。

典價：乃所謂典權人取得典權之對價，故典權之設定屬於有償行為。

(一)典價支付之方式，不限於現實交付，以舊債抵充亦可。

(二)典價之標的物，是否以金錢為限，學者有不同之見解，通說認為法律既無特別限制，當事人自得自由約定，不以金錢為限。

以支付典價，占有他人之不動產，而為使用及收益之權，我付你錢當作佔有你不動產的租金，我對這不動產有典權，為一種以用益為目的，而且效力僅次於所有權之用益物權。

最高限額抵押權

一、一搬抵押權的概念 和 最高限額抵押權的概念:
1.一搬抵押權:
例如:A 向 B借了100萬!就這100萬，A用他自己名下的一個不動產，來擔保這100萬的債務。所以嚕!如果他一百萬還不出來，B就可以申請將這個不動產拍賣，賣得的錢，就可以拿來清償債務啦!

2.最高限額抵押權:
例如:A和B約定，由A提供一個不動產擔保，但擔保的是什麼呢?
擔保的是: A和B約定，在未來一定的期間內(如:3年)，A向B借的錢，都由這個不動產擔保。(但有一個最高金額的限制，例如:100萬，在這段期間內，不論你借了幾次，只要總金額沒超過100萬，那麼這些債務都受到之前約定的那不動產擔保)

二、關於你的問題:
因為最高限額抵押權是在"一定期間"內"擔保一定金額內的不確定債權"，所以最高限額抵押權有確定問題!(確定借了多少錢，該約定的不動產擔保多少)，而"確定"的事由有很多，最常見的是:約定的期間到了!(參前，最高限額抵押權有約定期間的問題!)

一搬抵押權的情形下，抵押權所擔保的債務，一但轉給他人，
(例如:債權讓與、債務承擔。這你應該懂吧!不懂再問我)，抵押權也隨同移轉! 例如: A 向 B借了100萬!就這100萬，A用他自己名下的一個不動產，來擔保這100萬的債務。但之後，B將對A的債權讓給了C，這個時後，C對A的債權，雖然是經B轉手的，但是，還是受到原本所約定的不動產的擔保!

但是，如果是最高限額抵押權，在他還沒確定前(例如未到期)，最高抵押權所擔保的債務，一但轉給他人，(例如:債權讓與、債務承擔。)，該債權就脫離了最高限額抵押權的擔保，成為了一個沒有擔保的 普通債權! 例如:A和B約定，由A提供一個不動產擔保，擔保的是: A和B約定，在未來一定的期間內(如:3年)，A向B借的錢，都由這個不動產擔保。(但有一個最高金額的限制，例如:100萬)
這期間內:A向B借了三次錢，第一次:50萬、第二次:25萬、第三次:10萬~~該三筆債權，本來都應該受到AB約定的最高限額抵押權的擔保，但是，在最高限額抵押權確定前，B將其中第一筆債權:50萬讓給C，則這個時候，第一筆:50萬債權，就脫離了，不在受到最高限額抵押權的擔保! 但是另外兩筆債權第二次:25萬、第三次:10萬，仍受到最高限額抵押權的擔保!

一、抵押權一般而言可分為普通的抵押權及最高限額抵押權。普通的抵押權所擔保的是已發生的特定債權。例如，債務人向朋友借了三百萬元，約定在100年1月1日清償，而債權人要求債務人提供房屋設定了三百萬元的抵押權，到了100年1月1日，債務人無法清償，債權人就可以直接向法院聲請拍賣抵押物。而最高限額抵押權，所擔保的是已發生或可能發生的不特定債權。例如某經銷商與某公司簽定經銷契約，由經銷商提供土地設定了二千萬元的最高限額抵押權，期限至100年1月1日，經銷商則可以在這二千萬元的額度內，向公司訂貨。而經銷商訂貨的貨款，一旦無法清償，公司就可以向法院聲請拍賣抵押物。二者在訴訟上，普通的抵押權只要債權人提出聲請，法院就認為債務人有欠300萬，債務人如果主張已經清償了部分，債務人要負舉證責任。但在最高限額抵押權，債權人則要提出證據，證明債務人共積欠了多少錢。

二、一般金融機關在辦理貸款時，通常會設定最高限額抵押權。例如，你申辦500萬房貸，銀行設定了最高限額抵押權，經過5年，你還了本金200萬元，此時你債務只剩300萬。突然臨時需要用錢，你再向銀行借200萬，就不需要再設定任何抵押權，因為，這200萬的債務，可以由上次所設定的最高限額抵押權來擔保。這有點像銀行的預借卡，銀行會給你一定的額度，在這個額度內，你可以隨時借貸一樣。只不過最高限額抵押權，你要拿不動產給銀行抵押。

質權

質權，亦稱質押，是指爲了擔保債權的履行，債務人或第三人將其動産或權利移交債權人佔有，當債務人不履行債務時，債權人有權就其佔有的財産優先受償的權利。

1.依照民法物權的規定，質權可以分為動產質權和權利質權。。

2.動産質權：是指債務人或第三人將其動産移交債權人佔有，將該動産作爲債權的擔保。

質權就是動產設定和抵押權一樣的效果，但是在動產稱作質權（例如:你和銀行貸款，銀行就可以在你的車子上設定質權，或是在你的房子上設定抵押權，如果你到期沒還清，銀行就可以申請拍賣你的車子或房子）；抵押權就是設定在不動產上面。

3.權利質權：民法第九百條規定，可讓與之債權及其他權利，均得為質權之標的物。

民法第九百零四條規定，以債權為標的物之質權，其設定應以書面為之，如債權有證書者，並應交付其證書於質權人。根據這兩個法律規定，可讓與之債權及其他權利，都可以拿來設定質權。權利質權有優先受清償的效力，就係抵押權人就抵押物賣得的價金有優先受清償的權利一樣。權利質權的出質人不可以再處分該出質的權利，或使該權利消減或變更〈民法九O三條〉。第三債務人，例如前面例子裡的建設公司沒有經過權利質權人的同意，不可以向出質人清償，而應該向質權人支忖或提存在法院，等待質權人依法行使權利〈民法九0五、九o六、九0七條〉。

「共同共有」VS「公同共有」

「共同共有」是指依民法第817條第1項規定,數人按其應有部分,對於一物有所有權者,為共有人的情形.也就是說,每個共同共有人有其應有部分(持份),對應有部分得自由處分(第819條第1項參照),也可按其應有部分對於共有物之全部有使用收益權(第818條參照) ,法律上又稱分別共有!

「公同共有」是指依民法第827條第1項規定,依法律規定或契約,成一公同關係之數人,基於其公同關係,而共有一物者,為公同共有人.同條第二項規定,各通同共有人之權利,及於公同共有物之全部.簡單說,在公同共有關係下,各公同共有人是沒有應有部分.而公同共有人之權利義務關係,是依據規範其公同關係之法律(例如:合夥關係即依合夥相關法規定處理)或是依據當事人間的契約處理,除此之外,對於公同共有物之處分及其他權利之行使,應得公同共有人全體之同意.

兩者的主要差異,由上述可知:
1.形成原因:「共同共有」基於對於一物共有所有權;「公同共有」則是依法律規定或契約約定而
                      來
2.應有部分:「共同共有」有;「公同共有」沒有!
3.共有人權利:共同共有人對其應有部分得自由處分,對共有物全部的處分則需得
                        全體同意; 公同共有人因無應有部分,故對共有物的處分需得全體的同意!
4.共有物分割:共同共有人得隨時請求分割; 公同共有人在公同關係存續中,原則上是不得請求分           
                        割! (民法第823條,第829條參照)

公同共有人因無應有部分,故無此問題.
共同共有人,即依民法第817條規定,原則上是依當事人間應有部分去分,如果應有部分不明,法律推定為均等.

公同共有就下列四種

祭祀公業、夫妻共同財產制、繼承、合夥

所有的公同共有人,大家一起共同擁有那個公同共有財產

也沒有去分甲是哪一塊或乙是哪一塊

大家共有他的全部

與之相對立的是分別共有的觀念,雖然是共有的財產,但你是二樓我是三樓

我們共有這一棟大樓

審判長

一.審判長為法院組織法中,凡民事,刑事案件,行合議庭時,為首的法官,主要職責為指揮訴訟的進行,並維護法庭的秩序.

二.法官為憲法所規定,具獨立審判,不受任何干涉的地位,

三.憲法所規定的法官:包含普通法院,行政法院及公懲會的法官都屬之

四.故依上述可知:

   (一)審判長必為法官所兼任.

   (二)審判長僅於合議庭開庭時的職務,並非常設,但法官為終身職

   (三)二者皆具有審判的職務

特留分，即繼承開始時，被繼承人須為繼承人保留，而不得以遺囑自由處分之一部分遺產之謂，亦即繼承人應享之最低限度之應繼分。立法例對於特留分之規定不一，有認為此制易養成襲先人餘蔭，坐食遺產之怠惰依賴心理，主張對特留分加以限制，惟亦有主張為維持法定繼承制度及親屬關係，並使繼承人之生活不致突失依據，主張被繼承人處分其遺產，應予以相當之限制。我國民法從法國及瑞士民法立法例，於民法第一千一百八十七條規定「遺囑人於不違反關於特留分規定範圍內，得以遺囑處分遺產」，即限制被繼承人不得自由處分其遺產。
關於特留分之數額，依民法第一千二百二十三條規定，直系血親卑親屬、父母及配偶為其應繼分二分之一，兄弟姊妹及祖父母為其應繼分三分之一。
特留分之計算，依第一千二百二十四條規定，「特留分，應由依第一千一百七十三條算定之應繼財產中，除法債務額，算定之」。即計算特留分時，先將生前贈與價額算入積極財產之內，為其應繼承之財產，再除去其債務額，如債務額與應繼財產額相等，或超出應繼財產額時，即無特留分可言，惟若扣除債務額後，尚有多餘，則依第一千二百二十三條規定之比例算定之。
應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數。由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減（民一二二五）。此種遺贈之扣減權，因權利人之扣減意思表示而生效力，屬於形成權，惟應得特留分之人未請求扣減時，遺贈並非當然無效。

何謂遺產中的「歸扣權」

甲有小孩三個乙丙丁，配偶已死，甲有兩百萬財產(A)，負債五十萬(B)，甲生前贈給丁五十萬(C)作為營業用，生前給乙因為結婚一百萬房子(D)，又給丙旅遊五十萬用(E)，如果甲死掉，遺產要怎麼給乙丙丁？

法條依據

第 1173 條

繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。 前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除。 贈與價額，依贈與時之價值計算。

簡單來說，歸扣權的設置是因為當初立法者認為，所有的子女權利都是平等的。反面思考，如果沒有歸扣權，則父母若將財產在生前就上述三理由只贈與其中一子，對其他子女好像不太公平。但這條的適用又只限定在因結婚、分居或營業，從被繼承人受有財產之贈與者。因此如果子女受贈非因上述，就無法主張。我想這是因為立法者認為這三件事對子女未來的生存有莫大關係，所以特別要求要歸扣，務使所有子女都可享有相同利益。

因此，上題遺產分配(單位萬元)  ((A)-(B)+(C)+(D))÷3

繼父母和繼子女vs養父母和養子女

繼父~媽媽在嫁的先生

繼母~爸爸再娶的太太

養子女~收養的子女,通常養子女因為已經被收養,因此身分證明上寫的會是養父母的名字

繼子女

假設A男和B女結婚,A男有小孩,那麼女就是那個小孩的繼母,而兩人是名義上的母子關係,至於小孩身份證明上寫的還是自己生母的名字

繼子女和養子女不同在於

養子女被收養後,身分證明上幾乎都是養父母的名字

繼子女則是無論他們的父母再婚再娶幾次,他們身分證上的父母欄永遠生父母的名字

不會因為父母再娶再嫁,父母欄就要去做一次變更

通常會變更只有一種情形就是

父母親有去名字

繼父母與繼子女的關係是：

1 自然血親2 法定血親3姻親4旁系血親

原則上是3姻親，但是繼父母如果依法收養時，則為2法定血親。

民法問題

對待給付：
就是一瓶純喫茶15元，我把一瓶純喫茶交給你了，你要"對待""給付"給我15元。
所謂"原告應負擔之對待給付"，應該是指被告主張同時履行抗辯，不然原告通常是沒有給付義務的。
民法第四百二十五條「買賣不破租賃」：
買賣不破租賃在我國民法普遍存在
並非只適用於法拍屋

民法第四百二十五條的規定意涵：
「買賣不破租賃」即所有權的移轉不破租賃。如果先有租賃契約的成立，並且房客也搬進去居住，則屋主之後的所有權移轉（房東將房子賣給他人），房客仍可繼續居住，其權益絲毫不受影響。此時，新的房屋所有權人即為新房東
附註：
民國八十八年新修正的民法第四百二十五條對適用範圍作了限制，將不定期租賃契約及逾五年定期租賃契約而未經公證者排除在外。
如果所簽訂的租約是不定期租賃契約或是五年以上的定期租賃契約而未經法院公證者，房客就不可以租賃契約訂約在前並以搬入居住為理由，對抗新的房屋所有權人。因此，在以上兩種情形下，房客將處於不利的地位。
更精確的說，民法第四百二十五條的規定意涵應為「所有權的移轉不破租賃」，這意思是說，如果先有租賃契約的成立，並且房客也搬進去居住，則屋主之後的所有權移轉（即房東將房子賣給他人）時，房客仍可繼續居住，其權益絲毫不受影響，此時，房客的房東自動更改為新的房屋所有權人（法律直接規定，不待做任何行為）。
但是，民國八十八年新修正的民法第四百二十五條對適用範圍作了限制，將不定期租賃契約及逾五年定期租賃契約而未經公證者排除在外。換句話說，如果所簽訂的租約是不定期租賃契約，或是五年以上的定期租賃契約而未經法院公證者，房客就不可以租賃契約訂約在前並以搬入居住為理由，而對抗新的房屋所有權人。因此，在以上兩種情形下，房客將處於不利的地位，這大概是修法時為了解決假租賃的情形而考慮周全之處。

連帶保證與一般保證最大不同點:
就是所謂的先訴抗辯權.
先訴抗辯權:(民法745)
保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償.
這個大意是說:
債權人要先去找債務人要錢,或對債務人的財產先進行強制執行,都要不到錢才能找保證人要錢,否則保證人可以拒絕清償.
連帶保證就是放棄先訴抗辯權,債權人可以跳過債務人直接找保證人求償.

人事保證:
民法756之1:當事人約定,一定於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時,由其代負賠償責任之契約.
756~3:人事保證約定之期間,不得逾三年.
這個大意是說,某人擔保受僱人職務人做了什麼造成人家損害的事,這個某人要出來代為賠償.
這個在現在企業還蠻常見的,我們從事不動產業,因金額鉅大,也都有人事保證人

連帶責任
即指對於同一債務，多數人應共同負全部責任，不能僅以其應分擔之部分為限，而拒絕全部清償之責任之謂。如共同侵權行為人、共同保證人、無限公司之股東、有限公司之董事、合夥之合夥人等，依法均負有連帶責任。負連帶責任之人，即為連帶債務人，債權人對之得向其中任何一人請求為全部清償。
連帶保證即指保證人與債權人約定其與主債務人連帶負債務履行責任之保證，連帶保證屬特殊保證，為保證之一種。按一般保證人之保證債務具有補充性，保證債務人於主債務人不履行債務時，始代負履行責任，亦即保證債務係屬第二次責任，保證人具有先訴抗辯權 (民法七四五 )。惟連帶保證則不然，連帶保證因具連帶債務之性質，債權人對於保證人及主債務人，可以任意先後選擇請求清償。保證人不得主張先訴抗辯權而拒絕清償；雖民法就連帶保證無特殊規定，但判例及學說上均承認之。

保證連帶
又稱共同保證，即指數人保證同一個債務，而負連帶保證責任之謂。
共同保證人，對於債權人應連帶負責，其數人相互間之關係，適用關於連帶債務之規定。共同保證之成立，以數人保證同一債務為足，惟其保證契約卻不以基於一個契約為限，基於多數個別契約同時成立或先後成立，皆無不可；彼此間有無意思聯絡，亦非所問。共同保證乃保證人間之連帶，並非與主債務人連帶，故其保證債務除具有從屬性之外，仍具有補充性，因此各保證人對於債權人均得主張先訴抗辯權。

唐律：諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕，其應入罪者，則舉輕以名重

舉輕以明重：

指法律上沒有規定的，如果比它輕的，都作爲犯罪了，那麽比他重的就要作爲犯罪的宣判

舉重以明輕：

指比他重的都不是犯罪，那麽比他輕的就更不是犯罪了，所以以此來作為無罪的宣判

→此為法學方法論上的「當然解釋」

http://www.angelibrary.com/oldies/jts/054.htm